אובדן סיכויי החלמה על ידי הניזוק? על הלכת מלול ועקרון הקטנת הנזק

המאמר בוחן את דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה", שנותרה על כנה לאחר הלכת מלול ומאפשרת פסיקת פיצוי הסתברותי (יחסי) במקרי רשלנות רפואית שבהם הניזוק מתקשה להוכיח קשר סיבתי עובדתי מלא לנזק. המחברים טוענים כי משיקולי יעילות והגינות, יש להחיל כלל הסתברותי דומה גם בסיטואציה ההפוכה – כאשר הניזוק עצמו הוא שגורם לאובדן סיכויי ההחלמה, עקב סירוב בלתי סביר לקבל טיפול רפואי שהיה עשוי להקטין את נזקו (הפרת עקרון הקטנת הנזק).על פי מבחן הסיבתיות המסורתי של "הכול או לא כלום", אם לטיפול רפואי שנדחה היו סיכויי הצלחה הנמוכים מ-50%, הניזוק זכאי לפיצוי מלא משום שהמזיק אינו יכול להוכיח במאזן ההסתברויות שהטיפול היה מונע את הנזק. כדי למנוע מצב שבו ניזוקים מסרבים לטיפולים רפואיים זולים ויעילים ללא כל סנקציה, המאמר קורא להחיל על הניזוק אחריות יחסית ולהפחית מהפיצוי שלו את תוחלת ההחלמה שאבדה. בנוסף, בניגוד לפסיקה הקיימת שמחילה במקרים של רשלנות רפואית הסדר א-סימטרי (המיטיב עם הניזוק אם סיכויי ההחלמה היו מעל 50%), המחברים מציעים לאמץ בהקשר של הקטנת הנזק כלל סימטרי לחלוטין. משמעות הדבר היא שיש להפחית את הפיצוי באופן הסתברותי הן כאשר סיכויי ההצלחה של הטיפול שנדחה היו מתחת ל-50% והן כאשר היו מעל ל-50%, שכן בסוגיית הקטנת הנזק לא מתקיימים פערי הכוחות המובנים (כמו בין רופא למטופל) המצדיקים הטיה לטובת הניזוק.