"אחרי עשרים שנה": הרהורים על מוסכמות מקובלות בשיח המידתיות

מאמר זה בוחן את דוקטרינת המידתיות ואת השיח על-אודותיה, ומציג אתגרים לנכונותן ולנאותותן של כמה מוסכמות בשיח זה, תוך הישענות על משפטן של מדינות אחרות שאימצו את הדוקטרינה. ככזה, המאמר אינו עוסק בתועלתו של השימוש בדוקטרינת המידתיות או באופני החלתה הראויים; תרומתו היא בהבהרת מהותה של הדוקטרינה ובהצגת אפשרויות לפיתוחה העתידי. יותר מעשרים שנה לאחר פרשת בנק המזרחי השתרשו בשיח זה כמה הבנות מקובלות, הנבחנות במאמר זה אחת לאחת. ראשית, הטענה כי למידתיות בישראל יש היסטוריה ארוכה, שתחילתה במשפט המנהלי המוקדם, נדחית; אני מזהה קישור ברור בין אימוץ הדוקטרינה כעילה מובחנת לבין קבלת חוקי-היסוד מתשנ"ב. שנית, אני דוחה טענות שלפיהן למידתיות יש מעמד של "עיקרון כללי במשפט", ובוחנת את היקף תחולתה של הדוקטרינה מעבר להקשר של הגנה על זכויות אדם. אטען כי בפועל, בישראל ובעולם המערבי, הדוקטרינה מופעלת בהקשר של הגנה על זכויות אדם מוגנות ועל אינטרסים פרטיים אחרים. מבחינה נורמטיבית אטען לתחולת הדוקטרינה גם כאשר נטענת פגיעה באינטרסים חברתיים, אך לא כעיקרון גורף החל על כל היבטי המשפט הציבורי. זאת, בשל הקישור הטבעי של הדוקטרינה למושג הפגיעה, וחשיבותה של ההגנה על עשייה הנטענת כסוטה מתפיסות דמוקרטיות ליברליות, שעל-פיהן המדינה נועדה להגן על אינטרסים של אזרחיה, ולא לפגוע בהם. המוסכמה השלישית הנבחנת במאמר עניינה בזיהוי המלא והכמעט-אוטומטי - הנעשה על-ידי רוב העוסקים במידתיות, בישראל ומחוץ לה - בין דוקטרינת המידתיות כעילה במשפט הציבורי לבין שלושת מבחני-המשנה המופעלים בהחלתה. דחייתו של זיהוי זה מגובה בהצגת דוגמאות משיטות אחרות שבהן המבחן התלת-שלבי אינו מופעל. לבסוף, המאמר מצטרף לדיונים בדבר הפונקציה המרכזית של דוקטרינת המידתיות, ומוסיף על הדגש המקובל ביסוד ההצדקה הגלום בדוקטרינה דגש אחר שעניינו כוחה של הדוקטרינה בהבניית הליכים של קבלת החלטות בעשייה השלטונית, שרובה אינו מגיע כלל לדיון בבית-משפט. העיסוק במידתיות במאמר זה מפתח כמה תובנות על-אודות מהותם של דוקטרינת המידתיות בפרט ושל המשפט הציבורי על שני חלקיו - המשפט החוקתי והמשפט המנהלי - בכלל. (מתוך המאמר)