זהות חוקתית וגירעון דמוקרטי: תשובה למאמרו של ברק מדינה על הזהות החוקתית של מדינת-ישראל

הצגתה של תוכנית "הרפורמה המשפטית" בתחילת 2023 לא רק יצרה משבר פוליטי ומשפטי רחב-היקף, אלא גם חייבה את בית-המשפט העליון ושורה של אנשי אקדמיה לבחון מחדש את התאוריה החוקתית המבססת את סמכותה של הרשות השופטת בישראל להעביר תחת שבט ביקורתה את חוקי הכנסת. התאוריה ששימשה את בית-המשפט לעניין זה קודם לכן–תאוריית "שני הכובעים", שהוצגה בפסק-הדין בעניין בנק המזרחי – ניצבה בפני שוקת שבורה, משום שהיא ביססה את סמכות הביקורת השיפוטית החוקתית על קיומם של חוקי-יסוד שנוצרו מכוח סמכותה המכוננת של הכנסת, אלא שבמסגרת הרפורמה התכוונה הכנסת לעשות שימוש באותה סמכות מכוננת כדי לצמצם, עד כדי איון, את מוסד הביקורת השיפוטית החוקתית. מאמרו של ברק מדינה הוא אחד מהנסיונות הללו להציג תאוריה חוקתית חלופית לגישת שני הכובעים כבסיס לסמכות הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת. אלא שהטיעון המוצג במאמרו שונה מרוב הטיעונים האחרים שהוצגו בעניין זה, לרבות אלה שאומצו על-ידי בית-המשפט בפרשת חסון ובבג"ץ הסבירות. הטיעונים האחרים הם בעיקרם טיעונים מֵט-טקסטואליים שהתבססו על "ערכי-יסוד" של השיטה המשפטית – ערכים שגובשו במגילת העצמאות ובתקופת הקמת המדינה. מדינה, לעומת זאת, מציג במאמרו טיעון היסטורי-התפתחותי המבסס את סמכות הביקורת השיפוטית על "הזהות החוקתית" של מדינת ישראל – זהות שמורכבת בחלקה מטקסטים חוקתיים מכוננים ובחלקה מפעולות ממשליות אחרות ואף מעמדות הציבור לאורך שנות קיום המדינה. במיוחד בולטת העובדה שבניגוד לטיעונים האחרים, מדינה ממשיך לשים את הדגש בתקופת "המהפכה החוקתית" בשנות התשעים של המאה העשרים – תקופה שבה התגבשה לטענתו הזהות החוקתית הליברלית של ישראל. הטענה הנורמטיבית העיקרית במאמרו היא כי הזהות החוקתית מתגבשת בהדרגה מאוסף של פעולות של כל שלוש הרשויות, וכי ניתן לשנות את הזהות החוקתית באופן חד רק אם הדבר נעשה בהסכמה ציבורית רחבה. לצד העומק והחדשנות שבמאמרו, יש בטיעונים שמדינה מציג גם חולשות וסתירות פנימיות. בין היתר, אני מטיל ספק בטיעון ההיסטורי של מדינה שהמהפכה החוקתית נעשתה בהסכמה חברתית רחבה. אני גם סובר שקיימת סתירה פנימית מסוימת בטענתו של מדינה שהרפורמה הנוכחית חייבת להיעשות בהסכמה חברתית רחבה, לנוכח העובדה שהתיאור ההיסטורי המובא במאמר לגבי העשור שקדם לרפורמה מציין ומתאר בפרוטרוט תהליכים חוקתיים אנטי-ליברליים שקדמו לרפורמה, באופן ששולל לכאורה את הטענה שהרפורמה מהווה שינוי חוקתי חד, כזה המחייב, לשיטתו של מדינה, הסכמה חברתית רחבה. לבסוף, אני טוען כי אף-על-פי שהמאמר עוסק באופן אינטנסיבי בניסיון להצדיק את סמכות הביקורת השיפוטית לאור העיקרון הדמוקרטי של השתתפות שווה, הלכה למעשה אין במאמר תשובה משכנעת לטיעון המקובל שלפיו סמכות הביקורת השיפוטית – למצער זו המופעלת בישראל – אינה תואמת את דרישת ההשתתפות השווה. (מתוך המאמר)