מדוע אסור למכור תינוקות: על דיני נזיקין וספרו החדש של Guido Calabresi - פולמוס

רשימה קצרה זו מחולקת לשני חלקים. בחלק הראשון אעמוד על שתי סוגיות שאינן זוכות להתייחסות בניתוח של קלבראזי המופיע בספרו: THE FUTURE OF LAW AND ECONOMICS: ESSAYS IN REFORM AND RECOLLECTION. ראשית, כפי שאטען, במקרים שבהם הצדדים התקשרו בעסקה חרף האיסור בחוק ניתן לעצב כמה כללי ענישה. כללים אלו נבדלים כאשר לזהות הצד שנדרש לשאת בסנקצייה המשפטים: החוק יכול להשית את העונש על המוכר, על הקונה או על שני הצדדים (המוכר והקונה) גם יחד. סוגיה זו מעלה שאלות של צדק ויעילות, והיא טרם זכתה לניתוח מקיף. נקודה נוספת שאבקש להדגיש היא כי הניתוח של קלבראזי הוא תוצאתני באופיו. עם זאת לעיתים קיומן של מגבלות על סחר במוצרים משרת תכליות שאינן תוצאתניות במובהק. הדוגמה שאדון בה, הייחודית (במידה רבה) לישראל, עניינה מגבלה המשרתת תכלית אקספרסיבית הקשורה בהיסטוריה הפרטיקולרית של העם היהודי. חלקה השני של הרשימה יתמקד באחת הטענות המרכזיות (והפרובוקטיביות) של הספר. לפי קלבראזי דיני הנזיקין משמשים, בפועל, "שוק" שבו נמכרים חיי אדם ואברי גוף. שוק זה מאפשר לעקוף את המגבלה הקיימת על סחר במוצרים אלה. דיני הנזיקין, כך טוען קלבראזי, הם מערכת שבה מזיקים קונים בכסף את חייהם או את שלמות גופם של הניזוקים. אף שפורמלית חיי אדם ואברי הגוף הם מוצרים האסורים בסחר, דיני הנזיקין מספקים מסגרת עקיפה לקיומן של עסקאות במוצרים אלה המאפשרת למקסם את התועלת החברתית. כנגד טענה זו אדון בשתי דוגמאות המראות כי דיני הנזיקין אינם מגשימים את היעד של מקסום התועלת החברתית. עם זאת טענתי היא שדוגמאות אלה אינן סותרות את הניתוח של קלבראזי אלא הן עשויות להיות סוג נוסף של Moral Costs. (מתוך המאמר)