מעמדה של עילת הסבירות האיזונית בהליכי תקיפה עקיפה - בעקבות דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל: [מתוך המדור: השפיטה בעניינים חוקתיים ומינהליים: היבטים מוסדיים ודיוניים]

השאלה של התרת האפשרות להעלות טענות נגד תוקפן של החלטות מנהליות במסגרת הליכים אזרחיים או פליליים בתקיפה עקיפה היא שאלה מרכזית בחשיבותה בכל שיטת משפט. בדין הישראלי, בעבר הרחוק, השאלה של סוג הפגם בהחלטה המנהלית, ובמיוחד ההבחנה בין פגמים של חוסר סמכות לפגמים אחרים, נחשבו מכריעות לעניין זה, ובתי-המשפט הבחינו בין אקט שבטל מעיקרו לאקט הניתן לביטול (נפסד). לעומת זאת, בארבעת העשורים האחרונים נשלטה שאלת התקיפה העקיפה על-ידי דוקטרינת הבטלות היחסית. במסגרת זו פתחו בתי-המשפט פתח רחב לתקיפה עקיפה של אקטים מנהליים, תוך התמקדות בסביבה הנורמטיבית שבמסגרתה נעשתה התקיפה ובשיקולי מדיניות תוצאתיים. בתוך כך, החשיבות של סוג ההחלטה הנתקפת וסוג הפגם שיוחס להחלטה נדחקו במידה רבה הצידה. אלא שבעשור האחרון ניכרת שוב בפסיקה מגמה של שינוי, ובתי-המשפט מגלים נטייה לחזור ולהדגיש את החשיבות של קביעת תבחינים כלליים ברורים להכרעה בשאלה, תוך התמקדות בהבחנה בין החלטות מנהליות כלליות לפרטניות, ותוך ייחוס חשיבות מרכזית יותר לסוג הפגם שנפל בהחלטה המנהלית. מגמה זו הגיעה לשיאה בדיון נוסף רותם, שבו קבע בית-המשפט בדעת רוב, ואגב חילוקי-דעות חריפים בין השופטים, כיב תקיפה עקיפה של שיקול-הדעת התביעתי במסגרת טענות הגנה בהליכים פליליים, הנאשם רשאי להעלות אך ורק טענות המוכרות במסגרת סעיף 941 לחוק סדר הדין הפלילי, ולא טענות נגד סבירות ההחלטה התביעתית. מטרתה של הרשימה הנוכחית היא לבחון ולנתח את המגמות הנוכחיות בפסיקה על רקע ההחלטה בעניין רותם. טענה מרכזית אחת היא שאי אפשר להבין את ההתפתחויות בפסיקה בסוגיית התקיפה העקיפה אלא על רקע ההתפתחות הכללית יותר בעמדת בית-המשפט לגבי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות, במיוחד בכל הנוגע במחלוקת הקיימת בבית-המשפט על תכניה והיקפה של עילת הסבירות. טענה נוספת היא שפסיקת בית-המשפט בעניין רותם פותחת פתח לשרטוט מחדש של קווי המתאר הראויים בסוגיית התקיפה העקיפה, תוך הבחנה בין עילות הביקורת השונות, ובמיוחד בין עילת הסבירות האיזונית ועילת המידתיות לבין עילות אחרות הנוגעות בחוקיותם של אקטים מנהליים. הדיון בשיקולי המדיניות הכרוכים בנושא תומך במסקנה שיש הצדקה להבחין בין העילות האיזוניות לבין עילות אחרות ולהגביל במידה ניכרת את אפשרות התקיפה העקיפה של אקטים מנהליים באמצעות טענות בדבר חוסר סבירות וחוסר מידתיות. ההצעה ברשימה היא כי יש מקום לחזור ולהציב במרכז הדיון בסוגיית התקיפה העקיפה את התבחין של סוג הפגם שנפל בהחלטה המנהלית, אלא שבמקום הסיווג ה"עתיק" של בטל לעומת נפסד יש להבחין בין פגמים הנוגעים בעילות האיזוניות, ובראשן חוסר סבירות איזונית, לבין פגמים חמורים אחרים היורדים לשורש חוקיותם של מעשי המ נהל. אטען גם כילהכרעה כללית ברורה של בית-המשפט כי לא תינתן אפשרות לטעון טענה של חוסר סבירות איזונית בתקיפה עקיפה לא רק שיהיו יתרונות ברורים מבחינת ייעול הליכים משפטיים וקיצורם, אלא שלא יהיו להשום מחירים נגדיים, משום שהלכה למעשה מספר המקרים שבהם בתי-המשפט פוסלים החלטות בתקיפה עקיפה בגין חוסר סבירות שואף לאפס. הטענה האחרונה נתמכת בבדיקה אמפירית, שתוצאותיה מוצגות בנספח לרשימה.